5 populäre Rechtsirrtümer zum Influencer-Marketing

Inhalt:

Was ist Influencer-Marketing?

Irrtum #1: Behörden und Gerichte haben sowieso keinen Schimmer

Irrtum #2: So lange ich kein Gewerbe angemeldet habe, muss ich mich um nichts kümmern

Irrtum #3: Über “Werbekennzeichnung” muss ich mir nur Gedanken machen, wenn ich für ein konkretes Posting eine Entlohnung in Geld erhalte.

Irrtum #4: Ich muss dann wohl alles kennzeichnen. Auch meine Katzenfotos.

Irrtum #5: Wenn ich irgendwo ganz klein “#Ad” rantagge, bin ich safe.

Was ist Influencer-Marketing?

“Influencer-Marketing” ist, wenn jemand merkt, dass er oder sie mit seinem Youtube-Kanal Geld verdienen kann, indem er oder sie die Öffentlichkeit, die sie oder er erreicht, an Dritte verkauft. Dabei ist die Mischung aus verschiedenen Faktoren, die beim Influencer-Marketing eine Rolle spielen, für den frisch gebackenen Influencer oft tückisch: Einerseits sind sie – verglichen mit den Medienschaffenden des vordigitalen Zeitalters – oftmals recht jung und damit auch ein bisschen unerfahren. Andererseits rutschen viele in ihr Influencer-Dasein irgendwie rein: Geradeeben war der Youtube-Channel noch ein eher abseitiges Hobby, auf einmal verdient er Geld. Kein Wunder, dass da die Grenzen zwischen “privat” und “nicht mehr so privat” leicht verschwimmen. Dabei sind bestimmte rechtliche Fehlannahmen recht verbreitet. Nicht alle, aber ein paar der häufigsten, die mir im Alltag begegnen, habe ich einmal aufgeschrieben.

Irrtum #1: Behörden und Gerichte haben von dem, was ich als Influencer so mache und davon, wie das Business funktioniert, sowieso keinen Schimmer.

Dieser Irrtum war bestimmt einmal “wahr”. Das ist allerdings schon ein paar Jahre her. Inzwischen haben auch die ersten “Digitalos” den Weg in die Institutionen geschafft und dort die Kunde verbreitet, dass da draußen dieses Internet existiert mit allen möglichen und unmöglichen Inhalten darin, das die verrücktesten Geschäftsmodelle ermöglicht.

Die Idee, dass man als Influencer irgendwie “unter dem Radar” läuft, löst heute also kein Problem mehr. Gerichte verstehen das Geschäft viel besser, als mancher denkt, und auch Finanzämter, Datenschutzaufsicht und Landesmedienanstalten (“LMA”) haben in den letzten Jahren aufgeholt.

Das ist ist für die Beteiligten manchmal gut (da sie zum Beispiel Ansprechpartner für ihre Fragen haben und es auch brauchbare Informationsangebote gibt, wie zum Beispiel den Leitfaden für Werbekennzeichnung bei Social Media Angeboten), manchmal auch nicht so gut (weil die Hoffnung, dass Rechtsverstöße nicht erkannt oder nicht verfolgt werden, schwindet).

Irrtum #2: So lange ich kein Gewerbe angemeldet habe, muss ich mich um nichts kümmern

Der Anmeldung eines Gewerbes für ihre Tätigkeit beim zuständigen Gewerbeamt messen (nicht nur) Influencer viel zuviel Bedeutung bei. Dabei besteht zwar die Verpflichtung, ein “Gewerbe” anzumelden, wenn man eines ausübt (Fun Fact: Nicht jede Tätigkeit, mit der man Geld verdient, ist ein “Gewerbe”).

Der “Gewerbeschein” ist aber eigentlich nichts anderes als die schriftliche Bestätigung darüber, dass man dieser Verpflichtung nachgekommen ist. Der Gewerbeschein ist geradenicht Voraussetzung dafür, dass man vor dem Gesetz als Unternehmer gilt, frei nach dem Motto: “Kein Gewerbeschein – keine Gewinnerzielungsabsicht!”. Unternehmer wird man oder frau dadurch, das man sich verhält wie eine Unternehmerin und hierdurch werden dann auch rechtliche Verpflichtungen begründet.

Unter anderem diejenige, Steuern auf Umsätze und Gewinne zu entrichten. Wer also vorhat, Einnahmen durch seine Tätigkeit als Influencer zu generieren oder damit bereits begonnen hat, sollte schleunigst einen Steuerberater aufsuchen, der die entsprechenden Formalien, Pflichten und Fristen im Blick hat. Natürlich sind aber auch andere Verpflichtungen – wie das Vorhalten einer Anbieterkennzeichnung aka “Impressum”, die Einhaltung von Datenschutzvorschriften oder eben Kennzeichnungspflichten bei Werbung – nicht von einer Gewerbeanmeldung abhängig.

Irrtum #3: Über “Werbekennzeichnung” muss ich mir aber nur Gedanken machen, wenn ich für ein konkretes Posting eine Entlohnung in Geld erhalte.

Den meisten Geschäftsmodellen im Internet “as we know it” liegt die Vorstellung zu Grunde, dass Inhalte für den Konsumenten kostenlos zu sein haben. Man kann das kritisieren (und das tue ich regelmäßig) und auch für falsch halten (und für diese Ansicht spricht einiges), aber so ist es nun einmal derzeit.

Das bedeutet, dass der Influencer realistisch gesehen nicht die Möglichkeit hat, seine Follower zur Kasse zu bitten. Und das wiederum führt dazu, dass andere Erlösquellen gefunden werden müssen.

Und weil das Internet gerade an dieser Stelle viel weniger innovativ ist, als man gemeinhin so denkt, kommt noch immer vor allem der Verkauf der eigenen Reichweite nach alter Väter Sitte an Dritte in Betracht. Und dies bringt eine Reihe uralter Probleme mit sich, die “Influencer” wirklich (!) nicht (!!) erfunden haben, die sie aber besonders betreffen. Denn gerade die Mischung aus privater und kommerzieller Kommunikation zeichnet ja Influencer in den sozialen Medien aus. Und macht sie auch als Marketing-Partner so beliebt. Und rechtlich so heikel.

Egal, mit welchem Bereich sich Lifestyle-Influencer beschäftigen: Erreichen sie eine gewisse Bekanntheit, ist die erste “Kooperations”-Anfrage nicht weit. Solche “Kooperationen” (die in der Regel darauf hinaus laufen, dass der Influencer sich mehr oder minder elegant vor den Karren des Kooperationspartners spannen lässt) können ganz unterschiedlich ausfallen. Mal gibt es Gadgets aka “Rezensionsexemplare” kostenlos, mal darf man die auch behalten, mal gibt es eine “Presse”-Reise hierhin oder dahin. Und manchmal auch eine richtige Vereinbarung dazu, was der Influencer für den Kooperationspartner macht (z.B. veröffentlicht) und was er dafür für eine Gegenleistung bekommt. Zumindest dann ist der Fall natürlich sonnenklar:

Das ist ein ein bezahlter Inhalt, der dementsprechend als solcher zu kennzeichnen ist. Aber was ist in den anderen Fällen? Gilt es als Bezahlung, wenn ich die VR-Brille behalten darf, die ich testen und mit einem Beitrag beglücken soll?

Grundsätzlich besteht m.E. in allen Fällen, in denen eine produkt- oder markenbezogene Veröffentlichung erfolgt, der ein kommerzieller Anreiz zugrunde liegt, eine Kennzeichnungspflicht.

Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Influencer Produkte oder Dienstleistungen kostenlos erhalten hat, behalten darf und dies den Anlass für die Veröffentlichung darstellt. Irgendeine Vereinbarung von weiteren Bedingungen für eine Veröffentlichung (“möglichst positiv!”) oder so etwas ist meiner Ansicht nach nicht notwendig.

Wer den Leitfaden der LMA zu dieser Thematik aufmerksam liest, wird feststellen, dass dieser hier etwas großzügiger ist (oder sich jedenfalls so liest). In der Kennzeichnungsmatrix unter Spalte “B” ist dort zu lesen, dass eine Kennzeichnung nur notwendig sei, wenn eine bestimmte Veröffentlichung zu einem kostenlosen Produkt “Bedingung” dafür sei, dass der Influencer dies kostenlos erhält. Dies sehe ich – auch aufgrund der aktuellen Rechtsprechung zum Beispiel des Kammergerichts Berlin – anders.

Eine lebensnahe Betrachtung geht hier meines Erachtens eher so:

Die Landesmedienanstalten mögen sich bei der Verfolgung von Verstößen gegen den Rundfunkstaatsvertrag an ihren eigenen Leitfaden halten und das dürfen sie ja auch. Sie sind aber auch gar nicht der Endgegner des Influencers.

Endgegner ist der Wettbewerber oder der Abmahnverein, der aufgrund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Verbindung mit Telemediengesetz und oder Rundfunkstaatsvertrag Abmahnungen aussprechen lässt und ggf. vor den Zivilgerichten auf Unterlassung klagt.

Auch wenn sich hier noch keine ganz eindeutige obergerichtliche Rechtsprechung herausgebildet hat, meine ich, dass das Urteil des Kammergerichts vom 8.1.2019 (Az. 5 U 83/18) hier einen ganz guten Anhalt gibt. Darin stellt das Gericht für die Frage, wann der “kommerzielle Anreiz” zu einer Kennzeichnungspflicht führt, darauf ab, ob ein redaktioneller Anlass dazu bestand, ein bestimmtes Produkt zum Gegenstand einer Veröffentlichung und damit einen Beitrag zu einem “redaktionellen Beitrag” zu machen. Oder vielmehr: Ob er fehlte.

In einem zweiten Schritt beurteilte das Gericht anhand von Wahrscheinlichkeitskriterien, ob der entscheidend für die Veröffentlichung war. Letzlich ging die Abwägung dabei in etwa so: Wenn der Influencer nicht plausibel machen kann, dass ihn etwas anderes als ein kommerzieller Anreiz dazu bewogen hat, ein bestimmtes Produkt zu featuren, dann wird aus dem äußeren Anschein auf die innere Motivation geschlossen.

Im konkreten Fall hatte u.a. ein Unternehmen eine Reise gesponsert. Deswegen hielt das Gericht auch den kommerziellen Anreiz für ein Posting über Produkte des Unternehmens für überwiegend wahrscheinlich. Vom Gegenteil konnte die Influencerin das Gericht nicht überzeugen, obwohl es offenbar keine direkte Absprache über die Beiträge gab.

Das heißt nun nicht, dass der Influencer immer beweisen können muss, dass es keinen kommerziellen Anreiz gab. Immer dann, wenn der da ist, wird er aber im Wege der sekundären Darlegungslast darlegen und das Gericht davon überzeugen müssen, dass der Beitrag trotzdem redaktionell ist. Und das könnte im Zweifelsfall ein Uphill Battle against the Sun sein.

Natürlich, vieles ist vom Einzelfall abhängig und in konkreten Fällen mögen auch Ausnahmen wegen geringen Werts der zugewandten Produkte eine Rolle spielen (schöne Übersicht hierzu z.B. bei Thomas Schwenke), aber der Ausgangspunkt der Überlegungen sollte aktuell sein: “Wenn ich was bekommen habe, sollte ich kennzeichnen.”

Irrtum #4: Ich muss dann wohl alles kennzeichnen. Auch meine Katzenfotos.

So ist es auch wieder nicht richtig. Ein Urteil des Landgerichts Berlin (Urteil vom 24.5.2018, Az. 52 O 101/18, siehe auch Jurafunk Nr. 153) wurde im vergangenen Jahr leider in diese Richtung missverstanden. “Weil bei Influencern nicht klar ist, was sie eigentlich privat posten und was mit Gewinnerzielungsabsicht, ist davon auszugehen, dass alles gewerblich ist und deshalb müssen alle Postings und Kanäle gekennzeichnet werden”, so in etwa die Annahme. Nur: Wem würde das nun wieder helfen?

Das Kammergericht (aaO) meint hierzu:

“Im Übrigen dürfte die durchgängige Kennzeichnung aller Beiträge eines Influencers, wie die Antragsgegnerin dies seit der Vollziehung der einstweiligen Verfügung bis jedenfalls zur Berufungsverhandlung praktiziert hat, so dass auch Fotos ihrer Katzen den Hinweis “Werbung” tragen, den Vebraucherinteressen nicht dienlich sein.”

Kammergericht Berlin, Urt. v. 8.1.2019, Az. 5 U 83/18.

Dementsprechend verneint das Gericht auch die Verpflichtung, ganze Kanäle als Werbung zu kennzeichnen. Noch weiter geht das OLG Hamburg (Urt. v. 02.07.2020 Az. 15 U 142/19), das meint: Eine Kennzeichnung ist ohnehin grundsätzlich unnötig, denn der Nutzer oder die Nutzerin weiß bei Influencer-Kanälen ja, dass alles irgendwie Business ist.

OK – Wem das noch nicht verwirrend genug war, dem sei das Urteil des OLG Karlsruhe in Sachen “Pamela Reif” aus dem September 2020 ans Herz gelegt. Denn dieses Obergericht meint: Alle Beiträge von Influencern, die den Absatz anderer Unternehmen fördern, und zwar unabhängig von einem konrketen Vorteil für den Influencer, sind als Werbung zu kennzeichnen.

Puh – was gilt denn nun?

Auch wenn es sich so anfühlt: Es geht ja bei der Kennzeichnungspflicht nicht zuerst darum, Digitalos zu drangsalieren, sondern das ganze hat einen sinnvollen Kern:

Wer andere beeinflusst (pun intended), der muss darauf hinweisen, mit welcher Motivation er das tut. Geht es dabei um die echte Überzeugung des Influencers? Oder geht es tatsächlich um das Sprichwort “Wes Brot ich ess , des Lied ich sing” und damit einfach um Geld?

Diese Idee steht hinter dem “Trennungsgebot”, über das ich hier schon einmal etwas was geschrieben habe. Und das sah auch das Landgericht Berlin (aaO) genauso, nur dass es der konkreten Influencerin, über die es geurteilt hat, eben nicht so ganz abgenommen hat, dass die Postings, um die sich der Rechtsstreit drehte, private Meinungsäußerungen waren.

Dreh- und Angelpunkt ist auch hier wieder der “redaktionelle Anlass”, also die Frage danach, was konkret der Anlass dafür ist, ein Produkt in einem Beitrag hervorzuheben. Ein “redaktioneller Beitrag” – der dann nicht als Werbung zu kennzeichnen ist – liegt zum Beispiel vor, wenn es einen nachvollziehbaren Anlass zu einem Posting gibt, der eben nicht in einem kommerziellen Anreiz besteht und dazu noch einen inhaltlichen Zusammenhang zwischen dem Text und den darin genannten Produkten.

Inwieweit diese “teilweise Entwarnung” aber auch gilt, wenn “Tap Tags” angebracht sind, ist nach der Entscheidung des OLG Karlsruhe (siehe oben und hier: “Influencer, Tap Tags und die Werbekennzeichnung”) zu mindest “erst einmal” fraglich. Hier sollten bis zur Klärung der Rechtslage durch den BGH tatsächlich Kennzeichnungen angebracht werden. Und aus diesen muss sich ggf. auch ergeben, dass das fragliche Unternehmen keinen Auftrag zum Tagging erteilt hat, denn ansonsten droht von dort wieder Ungemach.

Irrtum #5: Wenn ich irgendwo ganz klein “#Ad” rantagge, bin ich safe.

hier geht es nun um das “Wie” der Kennzeichnung.

An der Stelle geht es noch einmal kurz zurück vom Speziellen zum Allgemeinen:

Das Werbe-Geschäftsmodell im Influencer-Marketing ist deshalb beliebt, weil Influencer-Werbung als besonders authentisch wahrgenommen wird. Der Gedanke, dass genau dieser Punkt konterkariert wird, wenn man ständig wieder “Werbung” dranschreiben muss, ist nicht besonders originell, sondern im Gegenteil: sehr naheliegend.

Dieses Problem ist aber nun einmal in dem (nicht nur rechtlich) durchaus fragwürdigen Geschäftsmodell vieler Influencer angelegt. Und genau deshalb ist die Frage der aus rechtlicher Sicht “richtigen” Kennzeichnung, die aus Influencer-Sicht gerade noch “akzeptabel” ist, ein Ritt auf der Rasierklinge.

So lange wir uns (als Gesellschaft) darüber einig sind, dass eine Trennung von Werbung und Inhalten richtig ist – das ist die geltende Rechtslage und wäre auch meine Sicht – ist wird es an der Grenze zwischen Werbung und redaktionellem Inhalt, also genau dort, wo der Influencer sich eben ständig bewegt, problematisch.

Und deshalb ist es auch kein Wunder, dass derjenige, der diesen Zielkonflikt, immer zu Gunsten des Geschäftsmodells und zu Lasten der Trennung auflöst und ansonsten eben auf das Beste hofft, am Ende auch mal vor dem Richter steht.

Kann man doof finden. Ist aber so.

Zurück zum Speziellen:

“#Ad” reicht natürlich als Kennzeichnung nicht, und zwar in keinem denkbaren Fall. Das versteht erstens kein Mensch und zweitens geht es unter, weil es so schön, genau: unauffällig ist. Ähnliches gilt für “Sponsored Post”, “Sponsored By” usw. Jedenfalls wenn das Zielpublikum deutsch(sprachig) ist, sollte die Kennzeichnung das eben auch sein.

Die Kennzeichnung muss so erfolgen, dass der durchschnittliche Betrachter sie auch mitkriegt. Das ist eigentlich nach dem, was ich oben zum Trennungsgebot geschrieben hab, ganz logisch, aber trotzdem wird es oftmals aus den Gründen, die ich oben ebenso beschrieben habe, genau so aber nicht gemacht.

Was also nicht geht:

• Nicht für alle verständliche Kennzeichnung (Englisch, Abkürzungen);
• Kennzeichnung geht im Übrigen unter, z.B. (Am Ende der) Tagcloud;
• Kennzeichnung erst sichtbar, wenn Beitrag zu Ende gelesen oder Video zu Ende geschaut wird;
• Kennzeichnung nicht fest in die Veröffentlichung integriert (z.B. Kennzeichnung durch Text nur “am” und nicht im Video- oder Audiofile);

Wie man es richtig machen sollte:

Hier ist zunächst danach zu differenzieren, welche Rolle ein Produkt oder eine Leistung einer Veröffentlichung spielt. Steht es im Mittelpunkt, dann sollte an oder in der Veröffentlichung auch deutlich “Werbung” oder “Anzeige” stehen und zwar bereits zu Beginn, bei Videos dauerhaft.

Spielt das Produkt nur eine Nebenrolle, genügt der Hinweis “Produktplatzierung”, ” Unterstützt durch Produktplatzierung” oder “Unterstützt durch …”.

Auch hier empfehle ich wieder gern den Leitfaden der LMAs, der die beereits erwähnte Kennzeichnungsmatrix enthält.

Und abschließend noch die full disclosure: Ich habe mal für eine Landesmedienanstalt gearbeitet. Aber sie haben mir wirklich !! keine Vorteile dafür versprochen, dass ich sie heute hier verlinke …